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广东星辰前海律师事务所 | 星海拾貝丨哈薩克斯坦PPP相關法律(四):協定內容的比較
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22014
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星海拾貝丨哈薩克斯坦PPP相關法律(四):協定內容的比較

04 12月 星海拾貝丨哈薩克斯坦PPP相關法律(四):協定內容的比較

一、協定物件

1、《特許法》

《特許法》第1條規定,特許是一種旨在特許設施的建設(或重建)與實施,並應當在特許基金的費用或在有限資金條件下進行的活動。  《特許法》一般不限定行業。 除非如鐵路網或戰略水壩那樣有詳盡准入清單的工程,任何經濟部門的國有資產都可以通過特許經營的方式轉讓(第4條)。

不過,在哈國特許設施只能用於社會重要的基礎設施或用於滿足公眾需求的複合設施。 所以像建設化肥廠這類工程不能作為特許專案。 哈國立法授權機關負責保障該規則的施行。 所以,特許協定的主要內容是由民間合作夥伴建設、發展和維護社會重要基礎設施(以民間合作夥伴吸收部分或全部資金為條件)。

另外,《特許法》不適用於土地使用問題,該部分問題由「土地及土地使用」專門法律法規調整(第2.1條)。

2、《PPP法》

《PPP法》允許在所有經濟行業開展PPP專案,因此PPP設施不一定要用於滿足公眾需求(第6條)。 符合條件的主體可以依法通過PPP開展任何類型的專案,包括建設、發展基礎設施或提供服務乃至慈善事業。

關於符合條件的主體,《PPP法》並沒有明確。 但通過PPP協定的基本要素可知,PPP協定的主體就是官方合作夥伴與民間合作夥伴。  《PPP法》第4條界定了公私合作夥伴的特徵;(1)通過協定確定合作關係;(2)有一定的實施期限;(3)共同參與專案實施;(4)整合共同資源實施。

二、協定期限

《特許法》:特許協定沒有最低年限規定,最長可達30年。  (第23條)

PPP法》:PPP協定的期限必須在3-30年之間。  (第4條)

三、付款

《特許法》提供了「特許經營設施可用性付款」、國家補貼和報銷這三種付款條件(第7條)。 「特許經營設施可用性付款」是指從國家預算中支出的,通過國家以優惠價格有償使用特許設施的方式對專案費用給予補償,包括對國有資產(即特許經營設施)信託管理的任何服務費用或租賃費用。 詳細的財政收支方案及補償標準,均是在選擇中標方階段就已決定的。 因此,《特許法》創設了「可用性付款」這種獨特的付款條件。  (第7.3條)。

《PPP法》則限制較少,設定了更廣泛更靈活的方式來補償投資方(第9.2條)。 所有類型的PPP專案的投資支出、運營成本和費用均可以從預算中獲得補償,而不僅僅是具有「重要社會意義」的專案。

四、專案成果擁有權的轉讓

當施工完成後,相關設施的擁有權應轉讓給相關國家機關。 (《特許法》第5條)。 但特許協定也可以有不同的約定,因為特許權專案完成後投資方也可能續簽,繼續負責對特許設施的護養工作,從而繼續擁有特許設施的擁有權。 因此在特許協定下,所有可用的PPP計畫(BOT、BOOT,ROOT,BTO,BOMT、  BOO等)都可能被重新約定。 不過,如果國家為特許經營專案提供了資金支援或補償的,特許經營權就必須轉讓給國家。 另外,對特許設施的使用僅限於公共目的,而不能是私人目的。

對於PPP協定來說,專案如果有後續,需要根據是否為「重要社會意義專案」而區分處理。 因此,《PPP法》下的專案結束後不可以續簽,專案完工後成果擁有權必須轉讓給國家。

五、權利義務的轉讓

《特許法》下的權利義務不得轉讓給協力廠商。

在事先征得協定其它方同意的情況下,一方當事人在必要時可以將其權利義務轉讓給協力廠商。 (第12.2條)。

六、財產上的債權

《特許法》禁止對特許設施設置債權。

《PPP法》允許在PPP設施上設定債權。 經官方合夥人事先書面同意,在國家提供投資費用補償仍不能保證PPP專案順利實施的情況下,民間合夥人可以在PPP設施上設定債權。

七、國家支援

1、《特許法》

為鼓勵私人投資特許專案有下列國家支援的措施:(《特許法》第14條):(1)國家為特許專案的融資提供擔保。 (2)國家可以將擁有的智慧財產權轉讓給特許經營專案。 (3)提供「實物補助金」(如土地、機器)。 (4)國家對特許專案的共同融資。 (5)保證一定量的工程、服務供應于特許經營專案。

民間合作夥伴可能獲得上述一項或幾項支援。 但若特許專案成果的擁有權未轉讓給國家,則不能獲得國家的融資擔保。 (第14.2條)

特許專案的共同融資金額,不得超過特許經營協定的總標的額。  (第14.3條)

同時,《特許法》還規定了官方合作夥伴的義務:(1)特許投資費用的補償。 (2)為特許專案的融資提供擔保。 (3)依法發放相關補貼。 (4)轉讓屬於國家所有的智慧財產權。 (5)提供「實物補助金」。

2、《PPP法》

《PPP法》有類似的規定。 此外,《採購評價法》還規定,政府的回收成本(包括但不限於從國家預算及各種支付方案中支付的政府為PPP專案支出的總金額)不得超過完成PPP專案所需要的實際支出總額。

八、風險分配

根據《特許法》第2條,官方合作夥伴和民間合作夥伴之間關於風險分配的合同條款屬於特許協定的必要條款。 根據《特許法》第3條,官方合作夥伴和民間合作夥伴之間的風險分配的平衡是特許經營的主要原則之一。

重要的是,匯率風險對於特許專案收益的影回應當在特許協定中明確規定。 (《特許法》第21. 1條第2-4項)。  《PPP法》也有類似的規定。 近年來哈國貨幣經常貶值,提前在協定中做好安排對雙方都有利。

雖然《特許法》可能修改較為頻繁,但《特許法》的修改並不會影響已經存在的特許協定的權利義務,這一點對國際投資者來說是非常重要的。

九、調整與修正

同一般的合同一樣,除非雙方對特許協定進行變更,否則特許協定的條款在協定的期限內是有效的。 (《特許法》第21.3條)

如果官方合作夥伴變更或終止特許協定,造成民間合作夥伴損失的,應當向民間合作夥伴賠償損失。

筆者認為,特許協定缺一項重要的兜底條款,即,在繼續履行將危害國家或公共利益時,官方合作夥伴有權變更或終止特許協定的 全部或部分條款。 更重要的是,特許協定應提供上述情況的詳細清查,並保證該清單不違背國內已有的法律,特別是涉及國家與環境安全及公序良俗。

十、提前終止合同

1、《特許法》

特許協定存在以下特別重要的情況的,雙方有權終止合同:(1)違反《特許法》所確定的特許協定的基本條款。 (2)違反特許協定中約定的條款。 (3)不可抗力。

在上述情形下,因特許協定提前終止而發生的特許經營活動的費用、損失以及主張費用、損失的程式、期限和補償條款,都應當在特許協定中提前約定。

2、《PPP法》

根據《PPP法》第49.2條,發生下列情形,在官方合作夥伴的要求下,可以達成終止PPP專案的協定:(1)民間合作夥伴違反PPP協定 的。 (2)民間合作夥伴因破產而無法繼續履行的。 (3)因國家利益和社會公共利益而要終止PPP專案的,包括但不限於國家安全和公共健康。 只有在民間合作夥伴或公私機構之間的PPP協定出現實質性違約的情況下,雙方才能通過終止合約終止合同。

根據《PPP法》第49.3條,在私人合夥人的要求下,PPP協定可以由法院終止。 目前,哈國法院尚未有針對PPP專案的判例。 但哈國是紐約《1959公約》的締約國,哈國將根據該公約承認、遵守並執行該公約的內容。

 

哈國政府通過不斷完善《特許法》與《PPP法》、設定國家補貼等多樣的優惠措施來鼓勵PPP投資。 《特許法》與《PPP法》在條款內容、優惠政策、PPP形式、招標流程、PPP協定的規定方面有很大差別。 比較來看,《PPP法》因適用更廣泛、規定更靈活而更具優勢。

以上就是全部四期關於哈薩克斯坦PPP法律的簡單分享。 如果您有更多想要瞭解的哈薩克斯坦政策、法律內容,歡迎通過下方的平臺公眾號與作者聯繫。

 

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