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广东星辰前海律师事务所 | 星海拾貝丨哈薩克斯坦PPP相關法律(二):《特許法》與《PPP法》
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星海拾貝丨哈薩克斯坦PPP相關法律(二):《特許法》與《PPP法》

02 12月 星海拾貝丨哈薩克斯坦PPP相關法律(二):《特許法》與《PPP法》

在哈薩克斯坦參與PPP主要有兩種方式,一種是根據《特許經營法》簽訂特許經營協定,另一種是根據《PPP法》簽訂PPP協定。 這兩部法律對PPP專案的各方面都有非常詳實細緻的規定。 我們從以下10個方面來做比較:

(一)專案模式

根據《特許經營法》,哈國相應的主體可以向專案公司申請簽訂最長30年的特許協定。 在哈國,政府授予特許權均需依據《特許經營法》。 其中PPP專案的特許只能是特別特許授權,而不可以是一般特許授權。 哈國特許權模式下會詳細規定雙方的共同權利及義務。 特許經營協定在法律上屬於結合民法典條款的一種私法合同。 特許權獲得者在正確履行自己義務的情況下,可以在協定到期後續簽新的特許權協定,而無需對同樣的特許權設施重新投標。 (《特許法》第23.2條)

根據《特許經營法》第21. 1條,特許權協定可以選擇以下四種方式之一種或多種綜合的形式簽訂:

1.授予特許經營權以經營特許設施,期限屆滿後轉讓特許經營權給國家所有;

2.國家與私人共同為特許經營設施的建設(或改建)和經營活動開展特許(聯合)活動;

3.為以重建為目的的生產和經營或特許設施轉讓(租賃)提供以國家財產信託管理為依託的各種補助。

4.提供進入租賃物業特許設施的轉讓(租賃)型特許或授權書以及特許經營的贖回權。

《PPP法》則有不同的規定。  PPP專案的實施有以下兩種方式:要麼是在制度基礎上(成立專門的專案公司),要麼通過協定形式。 哈國《PPP法》第7條規定了進入公私民營合作模式的可能的方式,包括特許經營協定、國家財產信託管理、國家財產租賃、融資租賃 、技術投資等。 同時,無論是短期、中期、全生命週期還是只是售後服務,都可以通過PPP形式進行。 關於PPP的准入清單,在哈國是向全社會公開的。 總的來說,只要符合《PPP法》第4條規定下的公私合夥條件,《PPP法》就允許一些非正式 的、更加靈活的PPP協定的加入。

(二)協定各方 Parties to agreement

與《PPP法》相比,特許權法只允許存在協定雙方,就是授予者與獲得者。  《PPP法》則允許同時存在兩個以上PPP協定的夥伴。 而且,金融與基金組織也可以成為PPP協定的一方。

(三)官方合作夥伴 Public partner

根據哈國《特許法》,只有國家有權作為授予人。 政府或者當地行政機關只能代表國家執行特許權協定。  《PPP法》也有類似的規定:若當地行政機關50%的股份被政府直接或間接擁有(准公共機構),則其可代表國 家實施PPP協定。

(四)民間合作夥伴 Private partner

根據《特許法》,個人、外國人、創業組織、法律實體(國家機構除外)均可通過投資准公共部門的方式參與特許投標。

比如,可以通過簡單合夥的方式,成為法人實體的財團。 該財團不是獨立的法人主體,而是在財團協定(聯合商務工作協定)的基礎上成立的臨時合法協會體,它是在特定時期或者以特定目的創立的。

《PPP法》則提出了一種「私營獨立主體」的概念,它相當於一種特許權。 但與《特許法》相比,《PPP法》要求個人滿足獨立法人主體的條件,才能成為民間合作夥伴。 好在哈國商業組織機構可以以股份公司、經濟合夥制、生產合作或國有企業等多種方式建立。 個人通過上述任意方式均可達成「私人獨立主體」的條件。

(五)協定物件

任何被認定為總統法令《關於清單6上的社會和重要設施》的財產,應特許協定下構建(或重建)經營均可以作為特許主體。

根據《特許法》第1條第2項,社會重要基礎設施或設施配合物用於服務公眾的公共事業,由哈國立法授權的機關負責其保障實施。 因此,建設工廠無法適用《特許法》,因為它不是符合公眾事業發展需要的設施。

比較而言,《PPP法》下任何財產都可以作為PPP的物件。 根據《PPP法》第1條第13項,任何財產,特別是在設計、建造、發展、重建、現代化和運作環節的財產、綜合PPP  專案以及工程(服務)和創新專案,都可以作為PPP的物件。

(六)准據法和國際仲裁的可能性

在這一點上,兩個法律的規定比較一致。 雖然法律沒有明確禁止外國法和國際仲裁。 但通常來說,只能適用國內法。 而兩種特殊情況分別是:一、具有特別重大意義的專案;二、協定一方是外國主體。 這兩種情況雙方可在協定中約定適用外國法和國際仲裁。 (《特許法》第27.2條、《PPP法》第46.3條、第57.2條)

(七)直接協定Direct agreement

《特許法》規定了「直接協定」的概念,但只有具備「特別重要意義」專案的情況下才可以簽訂「直接協定」。 (第26. 2條)。 公私合作夥伴均可根據直接協定將合同上的權利義務轉讓給適格的協力廠商。

這樣就不需要重新投標,而是根據協定確定的方式直接轉讓。 即不經過完整的再招標過程PPP專案就可以被轉移到一個新的主體(第21.6條)。

《PPP法》上也有「直接協定」的概念,但與特許經營一樣,只能用於具備「重要意義」的專案(第1條第22項)。

(八)稅收優惠

依照哈薩克斯坦《自然壟斷法》,個體企業家與法律實體在被認定為「自然壟斷」的行業範圍內經營的應按超額所有方式繳納「受監管商品服務稅」。 但PPP專案作為特殊的自然壟斷,不收取「受監管商品服務稅」,而有特殊優惠。 在哈薩克斯坦履行PPP協定或特許協定,自然壟斷物件可以在PPP協定或特許協定上有自己的特殊稅收約定標準。 這種稅收約定應確保收回估算投資成本。 在哈薩克斯坦,納稅標準一般根據第743號法令提供的公式計算,而PPP專案的稅收必須比這個更優惠。

(九)政府責任

哈薩克斯坦沒有統一規範公私夥伴關係中政府責任的主體。  《特許法》與《PPP法》分別針對它們調整的特許專案和PPP專案明確了有關政府機關的義務。

《特許法》:

1.政府和其他當局負責批准特別重要的特許權專案清單。

2.國家經貿部負責登記國家特許義務,並代表國家履行特許協定有關的國家保證協定與國家擔保協定。

4.國家財產和私有化委員會負責接收國家財產特許權協定下建設的國家層面的特許設施。

  1. 受歷史因素影響,目前努爾蘇丹(哈薩克斯坦首都)和阿拉木圖(1997年前的首都)均有一些行政機構負責PPP專案。當地行政機構負責準備屬於市政財產特許設施有關的特許建議書,並充分考慮個人與法律實體的投資建議。它也作為國家財產特許設施有關的招標組織單位,代表國家保管特許設施有關的協定並監督屬於國家財產的特許設施有關協定的實施。
  2. 努爾蘇丹或阿拉木圖當地議會負責批准市政層面將在短期實現的特許權專案。

《PPP法》:

  1. 除法律另有規定外,政府負責批准「特殊意義的PPP專案」清單以及關於關閉競爭性投標並選擇特定私人合作夥伴的PPP設施的清單。

2.國家經貿部制定和批准國家級潛在的PPP專案實施清單。

3.除法律另有規定外,國家財政部代表國家簽訂PPP協定和國家擔保協定。

4.除法律另有規定外,國家財產與私有化委員會接受並批准國家層面的PPP協定下國有化建造的PPP設施。

5.努爾蘇丹和阿拉木圖的當地PPP專門機構開發並批准國家級的PPP專案。 它是國家級PPP專案的招標方和協定方,同時監督國家級PPP專案的實施。

6.除法律另有規定外,努爾蘇丹或阿拉木圖的當地議會批准當地實施PPP專案的清單。

(十)PPP機構

與《特許法》相比,《PPP法》規定了PPP專案中的機構、企業主體和准公共機構主體的參與形式。  PPP專案參與形式包含專案融資、設計、建造、重組、PPP設施的操作與為了PPP實施的目標而進行的 財產轉讓。 (《PPP法》第29條)國家機構的參與形式包括提供土地、國家財產使用權、參與設立PPP公司、提供PPP 設施與工程基礎設施、國家支援。  (《PPP法》第27. 1條)

此外,《PPP法》確保PPP機構負責發展和維護潛在私營部門合作夥伴的名冊、以及准公共機構主體的參與形式。  (《PPP法》第30條)

除了政府機構在特許專案、PPP的參與以外,2008年8月哈薩克斯坦在努爾蘇丹設立了政府與民營企業合作中心(以下簡稱「PPP中心」)。 本中心的重要目的是促進並推進PPP專案。  PPP中心的主要工作包括開展經濟評估、可行性研究、擬定投資建議書、編制招標檔、收取潛在 民間合作夥伴的投標書、擬定PPP協定草案。  PPP中心基本上扮演者哈薩克斯坦對外獨立顧問的角色。

2014年,努爾蘇丹國家控股銀行與PPP中心合資設立了PPP顧問中心有限公司。  PPP顧問中心的重要目的是通過提供基礎設施專案推進基礎設施的開發,其中自然也包括通過PPP實施的專案。  PPP顧問中心還提供檔準備服務,包括特許經營建議、投標檔、PPP協定的草擬等。 同時,它還參與潛在投資者與民間合作夥伴的談判,並負責國家機構審批專案的程式性檔工作。

現在,哈國的各個區域都有自己的PPP中心負責本區的PPP開發,這些中心大多與當地政府關係密切。

 

通過比較我們發現,在專案模式、協定各方、民間合作夥伴、協定物件、PPP機構這五方面,《PPP法》有更靈活的規定,而在官方合作夥伴、外國法和國際仲裁的適用、直接協定、稅收、政府責任這五方面,兩部法律的立法走向基本一致。

下一篇,我們將比較這兩大法律下招投標程式的異同。

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